小罐茶“累死大师”背后的监管难题

“大师作”是否虚假宣传

互联网资深法务、中国广告协会法律专业委员会委员孟洁认为，以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。认定虚假广告，要考虑广告中商品的质量、生产者、功能等信息是否与实际情况不符，并且对消费者购买行为有实质性影响。

对于小罐茶的此则广告而言，因为“大师作”是卖点，是影响交易达成和交易价格的主要因素，所以认定其是否属于虚假广告的关键点就在于，如何来界定“大师手工制作”。“大师作”是否等于全部由大师亲手制作？或是大师部分参与、徒弟或助理完成全程？这一点需要谨慎推敲论证。

北京京师律师事务所合伙人赵卫东告诉记者，《反不正当竞争法》明定经营者不得利用广告对商品的质量、生产者等作引人误解的虚假宣传。《广告法》规定广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。

对于小罐茶“大师作”的广告语是否构成虚假宣传，在司法实践中如何认定的问题，赵卫东表示，最高法院规定“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》规定的引人误解的虚假宣传行为。

赵卫东指出，“大师作”存在的主要问题是：小罐茶的生产主体从法律上显然不是大师们，而是公司。单从“大师作”的表达方式和外在传达意象，显然使得相关公众的理解和小罐公司的解释产生了争议，涉嫌以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行了商品宣传。如果发生诉讼，人民法院会根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

赵卫东认为，该广告语涉嫌虚假宣传，但是否构成虚假广告，还有待主管行政机构的认定或人民法院的裁决。

如何治理虚假宣传乱象

孟洁说，广告的灵魂在于创意，广告的魅力在于好的创意和适度的夸张，但是广告策划制作过程中如果“度”没有把握好，就可能构成虚假广告。这与此类广告主、广告经营者合规工作重视不够或者合规能力还有待提升也有关。

其次，鉴于市场竞争激烈，一些广告主在利益驱使下，为了快速吸引消费者眼球，得到更多利润，故意夸大或虚构产品特性、功效，误导消费者购买，侵害了消费者合法利益。无论是线上还是线下，都有一些产品或者广告发布媒体追求盈利甚至是生存压力大，在广告资质和内容审核上不够严格，客观上起到了推波助澜的作用。

由于线上线下海量商业广告，而行政监管办案查处资源有限，因此不良商家可能会在权衡受罚风险和违法获利时心存侥幸。但是，随着网络虚假广告行政治理手段现代化、网络化，比如在线监测等新技术的升级，广告行政监管的时效性、威慑力会越来越大。

对此，赵卫东表示认同，他认为虚假宣传屡禁不止就是因为通过虚假广告获取利益的实际值或期待值，远远高于其遭受的行政处罚或民事索赔所造成的利益损失。

“因此从立法角度上，要加大违法成本；从行政处罚角度上，要强化执法广度、深度，理想状态下，做到违法必究，不能形成执法层面的‘破窗原理’现象；从民事索赔角度上，应当进一步放松索赔前置条件和索赔额度。”赵卫东建言。

而对于经营者的虚假宣传或广告行为，赵卫东最后告诉记者，根据广告法的规定，如果发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。